DMA: un nuevo marco regulatorio europeo para las grandes empresas tecnológicas

La Digital Markets Act (en adelante, “DMA”) o Reglamento 2022/1925, sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital, se trata de una normativa europea que se publicó el 12 de octubre de 2022 y entró en vigor el 1 de noviembre de 2022, cuyo objetivo es regular la actividad de las grandes empresas tecnológicas y garantizar la libre competencia en el sector digital.

Para ello, la DMA establece una serie de reglas a las grandes plataformas digitales con el fin de ejercer un mayor control sobre ellas y evitar prácticas que limiten la libre competencia en el futuro. A lo largo del artículo, analizaremos los puntos más relevantes del Reglamento, haciendo especial hincapié en su ámbito de aplicación y en las principales obligaciones que comporta la DMA.

Se trata de una norma europea cuyas obligaciones se han implementado de forma escalonada, por lo tanto, pese a que la DMA entró en vigor el 1 de noviembre de 2022, algunas de sus obligaciones no comenzaron a ser aplicables hasta el 2 de mayo de 2023. Por otro lado, la designación de los grandes protagonistas de la norma, los “Gatekeepers” o Guardianes de Acceso, no tuvo lugar hasta el pasado 6 de septiembre, momento en el que la Comisión estableció la condición de Guardián de Acceso a una serie de plataformas digitales que veremos a continuación. La última etapa de la DMA tendrá lugar el 6 de marzo de 2024, fecha en la que serán aplicables todas sus obligaciones.

Si bien la DMA establece un ámbito de aplicación “reducido” en relación al número de empresas a las que aplica, teniendo en cuenta el gran poder de influencia y económico que poseen, se trata de una normativa que protege a un elevado número de ciudadanos de la UE. Este nuevo régimen regulatorio aplica a las empresas que provean uno o varios servicios básicos de plataforma y, además, sean designadas por la Comisión como Guardianes de Acceso. Por lo tanto, para que sea de aplicación la norma, será necesario que se den dos requisitos. En primer lugar, que los servicios prestados por la empresa se encuentre dentro de la siguiente lista:

-Servicios de intermediación online;

-Motores de búsqueda;

-Redes sociales;

-Plataformas de intercambio de vídeos;

-Servicios de comunicaciones interpersonales independientes de la numeración;

-Sistemas operativos;

-Navegadores;

-Asistentes virtuales;

-Servicios en la nube;

-Servicios de publicidad online.

Si las empresas prestan algunos de los mencionados servicios básicos de plataforma, el segundo paso sería la designación por la Comisión de los Guardianes de Acceso. Para ello, la norma establece una serie de criterios cualitativos que las empresas deberán cumplir para ser calificadas como Guardianes de Acceso. Estos criterios serían los siguientes: 

1. Tener un impacto significativo en el mercado interior.
2. Prestar un servicio básico de plataforma que suponga una pasarela importante para el acceso de sus usuarios empresariales a los usuarios finales.
3. Disfrutar de una posición consolidada y duradera en sus operaciones.

Sin duda, la interpretación de estos criterios puede llegar a ser muy subjetiva, motivo por el cual la Comisión estableció una serie de criterios cuantitativos por encima de los cuales se presume que la empresa es un Guardián de Acceso. Respecto al criterio de poseer un impacto significativo en el mercado interior, la Comisión considera que si la empresa ha facturado en la UE más de 7.500 millones de euros en los tres últimos ejercicios o su capitalización bursátil en el último ejercicio ha sido de al menos 75.000 millones de euros (siempre y cuando preste el mismo servicio básico de plataforma en al menos tres Estados Miembros), estaría cumpliendo con el primer criterio para llegar a ser designado como Guardián de Acceso. En segundo lugar, el criterio de proveer un servicio que suponga una pasarela para el acceso de sus usuarios empresariales a los usuarios finales se entenderá satisfecho cuando la empresa cuente con un número de usuarios finales mensuales activos en la UE en el último ejercicio de al menos 45 millones o el número de usuarios empresariales anuales activos en la UE en el último ejercicio sea de al menos 10.000. Por último, la posición consolidada y duradera se presupondrá en aquellos casos en los que la empresa cumpla el criterio cuantitativo anterior (relativo al número de usuarios activos) durante los tres últimos ejercicios contables.

Al tratarse de presunciones, se podría llegar a designar como Guardián de Acceso a una empresa que, aún no cumpliendo con los criterios cuantitativos mencionados anteriormente, sí que cumpla con los criterios cualitativos a ojos de la Comisión. Igualmente, las empresas que cumplan con los criterios cuantitativos podrán rebatir la presunción aportando argumentos que demuestren que, aún superando las cifras establecidas en la norma, no tienen un impacto significativo; no sirven de pasarela para el acceso de sus usuarios empresariales a los usuarios finales y no disfrutan de una posición consolidada. Además, la Comisión podrá designar a las empresas que no cumplan con el criterio de disfrutar de una posición consolidada y duradera en el mercado como Guardianes de Acceso Emergentes.

En virtud de lo anterior, la Comisión otorgó el pasado 6 de septiembre la condición de Guardián de Acceso a 6 plataformas (Alphabet; Amazon; Apple; ByteDance; Meta y Microsoft) con respecto a los servicios básicos de plataforma que se muestran a continuación:

Fuente: Web de la Comisión Europea

Respecto a las principales obligaciones de la norma, los Guardianes de Acceso deberán desarrollar prácticas tendentes al cumplimiento de las mismas, así como abstenerse de realizar determinadas conductas. Los quehaceres y prohibiciones se encuentran recogidos en los artículos 5,6 y 7. Aunque el artículo 6 es susceptible de diálogo con las empresas designadas por la DMA, el resto de obligaciones son directamente exigibles tras el transcurso de los 6 meses posteriores a la designación de los Guardianes de Acceso. En base a lo anterior, la DMA será aplicable en su totalidad a partir de marzo de 2024.

Algunas de las obligaciones y prohibiciones más relevantes de la norma son: 

-Permitir que los usuarios profesionales que utilizan los servicios de la plataforma puedan ofertar sus productos y celebrar contratos con los usuarios finales fuera de la plataforma titularidad del Guardián de Acceso.

-Permitir a los usuarios finales de la plataforma desinstalar las aplicaciones que de forma predeterminada vienen instaladas.

-Permitir la interoperabilidad a las empresas de mensajería instantánea, asegurando que las plataformas pequeñas puedan relacionarse y utilizar algunas de las funcionalidades de los Guardianes de Acceso.

-Proporcionar a los usuarios profesionales información gratuita y en tiempo real sobre los datos que generen utilizando la plataforma titularidad del Guardián de Acceso.

-Obligación de asegurar la transparencia de precios en la intermediación publicitaria respecto a los anunciantes/editores.

-Prohibición de usar datos de usuarios profesionales para competir contra ellos.

-Prohibición de restringir la descarga de aplicaciones por canales alternativos a los proporcionados por el Guardián de Acceso.

-Prohibición de aplicar cláusulas de paridad que obliguen a los usuarios profesionales a mantener los mismos precios y condiciones que los establecidos en la plataforma del Guardián de Acceso.

En caso de incumplimiento de las anteriores obligaciones/prohibiciones, la Comisión podrá imponer sanciones que pueden llegar a alcanzar el 10% del volumen de negocio mundial de la empresa infractora. Adicionalmente, si la Comisión considera que una vulneración es similar a otra cometida por los mismos servicios básicos de plataforma en los 8 años anteriores, la cuantía de la multa puede ascender al 20% del volumen de negocio mundial de la empresa infractora. Como vemos, se tratan de sanciones muy elevadas y severas que pretenden disuadir a las empresas de incumplir la norma y, en última instancia, sancionarlas gravemente.

A modo de conclusión, la norma pretende ser un baluarte para los consumidores y empresas que se relacionan en el mercado digital. La pregunta es: ¿será suficiente? Como bien sabemos, las grandes corporaciones tienen en ocasiones una manera peculiar de acatar las leyes, por lo que la efectividad de la misma se encuentra aún en el aire. Ante las elevadas sanciones que la Comisión puede llegar a imponer a los Guardianes de Acceso, es posible que éstos cumplan con lo establecido en la DMA y favorezcan la creación de un sector más transparente y equitativo. Sólo el tiempo nos dirá si la norma fue eficaz y disuasiva, o si por el contrario, fueron una serie de preceptos que no impidieron a las grandes compañías actuar exclusivamente conforme a sus intereses económicos.

Artículo de Alejandro Daga Godoy, Legal Counsel, Legal Army