Andy Warhol, Prince y una publicación comercial: el fair use a debate

Conocíamos el pasado 18 de mayo de 2023 la resolución emitida por la Corte Suprema de Estados Unidos ante el litigio que había enfrentado a la Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, INC. contra Lynn  Goldsmith. 

Si bien el objetivo del presente artículo no es referir de nuevo todas las circunstancias del caso, a modo de resumen y para dar contexto podemos decir que la controversia surgió a raíz del uso comercial que la Fundación de Andy Warhol hizo de una imagen de Prince coloreada por Andy Warhol, tras el fallecimiento del músico, habiendo sido dicha imagen transformada en pintura a partir de la fotografía captada en los años ochenta por la cámara de Lynn Goldsmith. 

La controversia tuvo su resolución por la Corte Suprema en una deliberación que terminó con siete magistrados dando la razón a la fotografía mientras que los dos restantes disienten con respecto a la mayoría.

La opinión de la mayoría se fundamenta, a grandes rasgos, en lo siguiente: un uso con fines comerciales no puede ampararse en la doctrina del fair use , con independencia del propósito de la obra o su mensaje. De esta forma, el conceder una licencia por parte de la Fundación a una revista para el uso de esa imagen, hace que no pueda aplicar el fair use en este caso. Contra la opinión de la mayoría, disienten la magistrada Elena Kagan y John G. Roberts, Jr (presidente del Tribunal). 

Los motivos de la opinión en contra son expuestos en un extenso voto particular de la magistrada Elena Kagan, quien indica que la decisión de la Corte puede suponer sofocar la creatividad e impedir la creación de nuevas obras. A continuación, exponemos sus argumentos.

Antes de indicar sus argumentos debemos tener en cuenta cuales son los cuatro factores que se consideran en Estados Unidos para valorar si existe fair use o no:

• La finalidad y tipo de uso
• La naturaleza de la obra
• La proporción copiada
• El efecto del uso en el potencial mercado del original

En primer lugar, la magistrada indica que el primer punto (la finalidad) ha sido tratado de forma insuficiente por la mayoría quien ha obviado indicar cuánto cambia la obra de Warhol respecto al original llegando incluso a alterar, según la magistrada, no solo las características estéticas sino también el propósito de la obra. Y es que, apunta en su comentario, no es razonable pensar que el arte existe ex novo sin que haya referencias previas de las que se haya extraído inspiración. Las obras de Warhol, para la magistrada, son un claro ejercicio de recontextualización y nuevo significado.

Todo ello sirve al argumento conforme al cual no son dos imágenes intercambiables (fotografía original y cuadro de Andy Warhol) pues cada una de ellas se puede usar para dar un contexto y expresar una idea distinta. Por tanto, habiendo una expresión, significado y mensaje distinto, según la magistrada debe interpretarse a favor de la existencia de fair use.

Debemos recordar que, como indica la mayoría, el factor que tiene mayor peso es el cuarto que permite valorar si una obra basada en una anterior sirve a la misma finalidad comercial que la primera y si va a afectar a su mercado. En este caso se decidió que sí porque ambas imágenes tenían como fin la publicación en una revista.

Un ejemplo en el que la Corte decidió de forma distinta fue en Google LLC v. Oracle America, donde la Corte utilizó como ejemplo de arte transformativo las latas de Campbell de Andy Warhol. Al parecer, conscientes de dicha contradicción, en la resolución de la mayoría del caso sobre Prince, se indica que no todas las obras de Andy Warhol ni sus usos pueden dar lugar al mismo análisis.

En el caso de las sopas, el logo de Campbell existe como marca para distinguir el producto, mientras que el uso dado por Warhol sirve de comentario sobre el consumismo. Sin embargo, según la Corte, en este caso no podía apreciarse la misma diferencia. La magistrada Elena Kagan considera que esta distinción es en cierta medida arbitraria y que supone que la mayoría desdeña la obra de Warhol considerándola poco más que un filtro de Instagram (en palabras de la magistrada Kagan).

La conclusión que extrae la magistrada en su voto particular es considerar que la interpretación de la Corte Suprema puede suponer poner fin a la creatividad si lo único que se tiene en cuenta es el propósito comercial de las obras. 

Debemos señalar que, si bien el voto particular tiene ejemplos adecuados, llega un punto sobre el que debemos disentir. Ese punto es el momento en el que compara cuadros de Manet, Titian y Giorgione por utilizar todos a mujeres desnudas tumbadas de forma similar. Y es aquí donde, la magistrada, señala que son ejemplos que la Corte debería calificar como plagios, de ser coherente y seguir el razonamiento de Warhol contra Goldsmith.

Pero no podemos sino disentir, viendo los cuadros resulta evidente que intentar traer un paralelismo entre estos y la fotografía llevada a imagen resulta un argumento falaz. Los unos son interpretaciones de una misma idea (mujeres reclinadas) pero el caso que lleva a la Corte a tomar su decisión es una fotografía y una imagen que, con independencia de lo que podamos pensar sobre su posible infracción, tiene muchos más elementos idénticos o similares que cuadros con una temática similar. 

Por otro lado, el voto particular cae en una serie de afirmaciones difíciles de sostener, tales como que la decisión que toma una editorial sobre una imagen u otra sean suficientes para entender que existe transformación suficiente en la obra.

No obstante lo anterior, tanto la resolución de la mayoría como el voto particular son lecturas recomendadas para cualquiera interesado en estos temas. No solo porque se trata de una cuestión que va a dar lugar a mayores controversias en el futuro (especialmente con obras creadas por una inteligencia artificial que toma como base otras obras) sino porque rara vez encontramos una resolución en la que vemos un debate tan abierto entre los magistrados (pues es una resolución que presenta contestaciones, réplicas y dúplicas entre las dos opiniones sostenidas).

En conclusión, si bien no hay que restarle importancia a la decisión tomada, tampoco parece ser prudente ir hasta los extremos a los que llega la magistrada en su voto particular. La originalidad no se encuentra en entredicho: este caso parece tener unas particularidades propias que hacen difícil la extracción de estas conclusiones a casos posteriores. A pesar de ello sí que va a ser interesante ver cómo se aplicará esta interpretación por las cortes inferiores y si va a suponer que haya cambios en los términos de las licencias para el uso de obras.

Artículo de Carlos Azcárate, Legal Counsel, Legal Army